【標準制定背景】2020年6月15日，國家知識產權局以國知發保字〔2020〕23號通知印發了《商標侵權判斷標準》，要求商標執法相關部門在處理、查處商標侵權案件時遵照執行。該《商標侵權判斷標準》共三十八條，對商標的使用、同一種商品、類似商品、相同商標、近似商標、容易混淆、銷售免責、權利沖突、中止適用、權利人辨認等內容進行了細化規定。

《商標侵權判斷標準》之相同或者類似商品判定

第九條 同一種商品是指涉嫌侵權人實際生產銷售的商品名稱與他人注冊商標核定使用的商品名稱相同的商品，或者二者商品名稱不同但在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同種商品。

同一種服務是指涉嫌侵權人實際提供的服務名稱與他人注冊商標核定使用的服務名稱相同的服務，或者二者服務名稱不同但在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同種服務。

核定使用的商品或者服務名稱是指國家知識產權局在商標注冊工作中對商品或者服務使用的名稱，包括《類似商品和服務區分表》(以下簡稱區分表)中列出的商品或者服務名稱和未在區分表中列出但在商標注冊中接受的商品或者服務名稱。

——【璞評】《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2011〕3號)第五條指出：(1)名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。(2)認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

顯然，《商標侵權判斷標準》第九條有關“同一種商品”判定規則，吸收了法發〔2011〕3號文件第五條，但在表述上有所調整：直接明確是將被控侵權商品(服務)，與他人注冊商標核定使用的商品(服務)相比較，(1)二者商品(服務)名稱相同，或者(2)商品(服務)名稱不同但相關公眾一般認為同種商品(服務)，如，“馬鈴薯”與“土豆”就是名稱不同但屬同一事物的同種商品。

不過，執法實務中的難點在于：《商標注冊證》上核定使用的商品或者服務名稱，如何界定把握?或者說，《類似商品和服務區分表》所列的商品或者服務名稱，如何界定把握?《類似商品和服務區分表》在不同類似群組所列的商品或者服務名稱之間，如何區分?尤其是，《類似商品和服務區分表》所列的不少商品(服務)名稱，并非人們在生產生活中通常使用的商品(服務)名稱。甚至，《類似商品和服務區分表》在某一類似群組所列的某商品名稱，與實務中通常使用的某一商品名稱相同或者基本無差別，但實際上完全不屬同一事物;商標注冊實務中，還出現了商標局在不同《商標注冊證》上，將相同商品名稱分列在不同類似群組(但并非《類似商品和服務區分表》明確列舉的跨類似群保護商品)。

例如，2907“豆奶(牛奶替代品)”3202“豆類飲料”“豆漿”“豆汁”之間，如何區分?0104類似群的“填漏劑、填隙劑”，與0115類似群的“墻磚粘合劑”之間，如何區分?0102類似群的“聚胺脂”，與0104 類似群的“填漏劑、填隙劑”，及1707類似群的“膨脹接合填料”之間，如何區分?0104類似群的“填漏劑、填隙劑”，是否包括建材行業標準《陶瓷墻地磚填縫劑》(JC/T 1004-2006)所稱的“瓷磚填縫劑”?0102類似群的“聚胺脂”及0104 類似群的“填漏劑、填隙劑”，是否包括建材行業標準《單組份聚氨酯泡沫填縫劑》(JC936-2004)所稱的“聚氨酯泡沫填縫劑”商品?第4740505號注冊商標證將“瓷磚填縫劑”列為0104類似群商品，而第4541408號注冊商標證將“瓷磚填縫劑”與“墻磚黏合劑”一道列為0115類似群商品，如何理解?相關產品的國家標準、行業標準，能否用來區分界定《類似商品和服務區分表》所列的相關商品名稱?

遺憾的是，對于如何界定把握《類似商品和服務區分表》所列的商品或者服務名稱的問題，《商標侵權判斷標準》并未提出解決方案。

第十條 類似商品是指在功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等方面具有一定共同性的商品。

類似服務是指在服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等方面具有一定共同性的服務。

——【璞評】《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號)第十一條指出：“類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。”“類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。”“商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。”

相關司法解釋在給“類似商品(服務)”下定義時，是使用“相同”、“存在特定聯系”或者“關聯性”以及“容易造成混淆”的表述?！渡虡饲謾嗯袛鄻藴省返谑畻l給“類似商品(服務)”下定義時，未使用前述表述，而是僅使用“具有一定共同性”表述。個人認為，僅表述“具有一定共同性”這一表象要件，而未表述“容易造成混淆”這一后果要件，是否合適，值得進一步探討與關注。

第十一條 判斷是否屬于同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，應當在權利人注冊商標核定使用的商品或者服務與涉嫌侵權的商品或者服務之間進行比對。

——【璞評】《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發〔2011〕3號)第五條指出：認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

但是，商標行政執法實務甚至商標司法實務中，判定是否類似商品(服務)時，經常出現比對對象錯誤的情形。如，將被控侵權商品(服務)，與權利人實際生產銷售的商品或者提供的服務(有可能并非其注冊商標核定使用的商品或者服務)進行比對。

在青島德譽金陵聚氨酯有限公司與劉宗利等“窗友”泡沫填縫劑商標侵權糾紛案中，黑龍江省高級人民法院(2016)黑民終358號民事判決，就錯誤地將被訴侵權“膨脹接合填料”商品，與原告實際生產銷售的“聚氨酯泡沫填縫劑”商品進行類似商品比對，而不是與原告注冊商標核定使用的“0102聚胺脂;0104填漏劑、填隙劑;0115墻磚粘合劑、工業用粘合劑”等商品進行類似商品比對。

《商標侵權判斷標準》第十一條將判定相同類似商品的比對對象，明確為“在權利人注冊商標核定使用的商品或者服務與涉嫌侵權的商品或者服務之間進行比對”，有助于厘清商標行政執法以及商標司法實務中的一些模糊甚至錯誤認知。

第十二條 判斷涉嫌侵權的商品或者服務與他人注冊商標核定使用的商品或者服務是否構成同一種商品或者同一種服務、類似商品或者類似服務，參照現行區分表進行認定。

對于區分表未涵蓋的商品，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮商品的功能、用途、主要原料、生產部門、消費對象、銷售渠道等因素認定是否構成同一種或者類似商品;

對于區分表未涵蓋的服務，應當基于相關公眾的一般認識，綜合考慮服務的目的、內容、方式、提供者、對象、場所等因素認定是否構成同一種或者類似服務。

——【璞評】《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2002〕32號)第十二條指出：認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷;《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(法發〔2010〕12號)第15條也指出：人民法院審查判斷相關商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關聯性;服務的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關聯性;商品和服務之間是否具有較大的關聯性，是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯系?！渡虡俗杂蒙唐泛头諊H分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

應當說，《商標侵權判斷標準》第十二條，吸收了前述司法解釋的相關精神，但對于《類似商品和服務區分表》所列的商品(服務)類似關系如何在商標侵權行政執法中適用，較司法解釋作出了更為倚重《類似商品和服務區分表》的規定：對于相關商品(服務)是否類似的問題，司法解釋更側重于綜合考慮商品的相關因素，以相關公眾的一般認識為重，《類似商品和服務區分表》僅是“可以作為參考”;而《商標侵權判斷標準》則是首先參照《類似商品和服務區分表》來認定商品是否類似，《類似商品和服務區分表》未涵蓋的商品(服務)才綜合考慮相關因素來認定，對于實務中大量存在的，需要突破《類似商品和服務區分表》所列類似商品(服務)范圍來，認定相關商品(服務)之間存在類似關系的情形，未明確如何處理。如此一來，對于象“白酒”與“啤酒”這樣，在《類似商品和服務區分表》未列舉為類似商品的情形，按照司法解釋可以綜合考慮相關因素便捷地認定“白酒”與“啤酒”為類似商品，但按照《商標侵權判斷標準》則很難認定為類似商品，或者說，不知道該如何去認定為類似商品。

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